（晋发改法规发〔2021〕352号）

各市发展和改革委员会、住房和城乡建设局、交通运输局、水利（水务）局，省有关部门：

      《山西省建设工程施工发包与承包管理办法》已经省人民政府同意，现印发你们，请认真贯彻落实。

 

山西省发展和改革委员会

山西省住房和城乡建设厅

山西省交通运输厅

山西省水利厅

                             2021年8月30日

 

山西省建设工程施工发包与承包管理办法

 

第一章  总则

第一条 为了规范建设工程施工发包与承包活动，维护建设工程市场秩序，保证建设工程质量和安全，预防施工发包与承包腐败，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规，结合本省实际，制定本办法。

第二条 在本省行政区域内进行的建设工程施工发包与承包活动，适用于本办法。

本办法中建设工程是指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等工程。

第二章  建设工程施工发包与承包

第三条 建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行项目发包。政府投资项目应当在完成投资决策审批后进行项目发包。

第四条 建设工程施工发包分为招标发包和直接发包。

依法必须招标的建设工程，应当采用招标发包方式。招标人依法通过招标将建设工程发包给具备相应资质等级的投标人。

非依法必须招标的建设工程，建设单位可以直接发包给具有相应资质等级和施工能力的承包单位。

第五条 承包单位应当具备国家规定的或招标文件要求的资格条件，具备承担项目建设的能力。承包单位应当按照其资质等级承包对应的建设工程项目。

第六条 建设工程施工的承包分为总承包和专业承包。

第七条 建设工程施工的分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

第八条 按照合同约定或者经过建设单位同意，建设工程施工总承包单位可以将项目的部分非主体、非关键性工作依法进行分包。

总承包单位有权自主选择符合资质条件的专业承包单位，其他任何单位和个人不得违规指定分包。

总承包单位和专业承包单位可以将承包范围内的劳务作业部分分包给具有相应资质条件的劳务作业单位。

第九条 鼓励建设工程的总承包合同采用相关行业示范文本。

建设工程施工的建设单位与承包单位应当依法订立建设工程施工的书面合同，明确双方的权利和义务。建设单位应履行办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，为承包单位提供施工现场，按合同约定向承包单位及时支付合同价款等义务。承包单位应履行合同约定的工程质量、安全、进度等义务。

第十条 鼓励建设工程分包合同采用相关行业示范文本。分包合同应当遵循承包合同的各项原则，满足承包合同中质量、安全、进度等要求。

承包单位应当建立健全施工分包管理制度和台帐，对分包工程的实施向建设单位负责，并承担相应责任。

分包单位应当依据分包合同的约定，组织分包工程的施工，对分包工程的质量、安全、进度等实施有效控制。分包单位对其分包的工程向承包单位负责，并就所分包的工程向建设单位承担连带责任。

第三章  建设工程施工发包与承包违法行为

第十一条 本办法所称建设工程施工发包与承包违法行为是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。

第十二条 违法发包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、支解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第十三条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位；

（六）法律法规规定的其他违法发包行为。

第十四条 转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程支解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第十五条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程直接或变相转给其他单位或个人施工；

（二）承包单位未派驻主要项目管理人员，或派驻的主要项目管理人员非本单位人员；

（三）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）发承包双方之间没有工程款收付关系，或承包单位收到工程款项后转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）劳务作业承包单位承包的范围是承包单位承包的全部工程，劳务作业承包单位计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款；

（六）劳务作业的发包单位不是该工程的承包单位；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，建设单位依约发包的专业工程除外；

（八）法律法规规定的其他转包行为。

第十六条 违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第十七条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人；

（二）承包单位将工程分包给不具备相应资质单位；

（三）承包单位将承包合同范围内主体结构进行分包，依法可以分包的钢结构工程除外；

（四）专业承包单位将其承包工程中非劳务作业部分再分包；

（五）劳务作业承包单位将其承包的劳务再分包；

（六）劳务作业承包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用；

（七）法律法规规定的其他违法分包行为。

第十八条 挂靠是指单位或个人以其他单位的名义承揽工程的行为。

承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十九条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；

（二）本办法第十五条第（二）至（七）项规定的情形，有证据证明属于挂靠；

（三）法律法规规定的其他挂靠行为。

第四章  法律责任

第二十条 县级以上人民政府住房和城乡建设、交通运输、水利等有关行政主管部门（以下简称有关行政主管部门）按照职责分工，对建设工程施工活动实施监督管理，并受理相关的投诉、举报和信访事项，查处相应市场主体的违法违规行为。

第二十一条 任何单位和个人发现建设工程施工发包与承包违法行为的，均可向工程所在地有关行政主管部门或纪检监察机关投诉举报。

第二十二条 有关行政主管部门接到本行政区域内涉及本行业建设工程发包与承包违法行为的投诉举报，应当依法受理、调查、认定和处理。

第二十三条 建设单位与承包单位不按照招标文件和承包人的投标文件订立合同，或者订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政主管部门责令改正，依法对建设单位和承包人进行处罚。

第二十四条 对建设单位存在本办法第十三条规定的违法发包情形的处罚：

（一）依据本办法第十三条第（一）（二）项规定认定的，依据《建设工程质量管理条例》第五十四条规定进行处罚；

（二）依据本办法第十三条第（三）（五）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第五十五条规定进行处罚；

（三）依据本办法第十三条第（四）项规定认定的，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十一条规定进行处罚。

第二十五条 建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施工企业，将其违法行为记入诚信档案，依法依规实行联合惩戒。

对全部或部分使用国有资金的项目，建设单位将建设工程支解发包的，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察机关，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

第二十六条 对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条规定进行处罚。

第二十七条 对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条等相关规定进行处罚。

对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的单位，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。

第二十八条 对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十四条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。

第二十九条 国家机关工作人员在监督管理工作中徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第三十条 对2年内发生2次及以上建设工程施工发包与承包违法行为的单位，应当依据本办法第二十四至二十八条规定，按照情节严重情形给予处罚。有本条规定情形的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第三十一条 因建设工程施工发包与承包违法行为导致发生质量安全事故的，应当按照有关法律、法规的规定进行处罚和追究责任。

第三十二条 有关行政主管部门应当将查处的建设工程施工发包承包违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示。

第五章  附则

第三十三条  本办法自2021年10月8日起施行，有效期5年。